Los bajos
mecanismos de protección de los Tratados de Libre y Comercio (TLC), han llevado
al Perú a cuatro procesos de arbitrajes internacionales, cuya defensa nos viene
costando más de 53 millones de soles.
Según
el portal Gran Angular, Renco Group, DP World Callao SRL, Exeteco Internacional
Company S.L. y Bear Creek Mining Corporation, son las cuatro empresas que
tienen controversias internacionales con el Estado Peruano.
Para
afrontar los cuatro arbitrajes internacionales, el Gobierno viene gastando 53
millones 897 mil soles, cuyo desembolso lo está realizando el Ministerio de
Economía y Finanzas (MEF) a dos estudios de abogados norteamericanos: White
Case LLP y Sidley Austin LLP.
Los gastos más fuertes en la defensa corresponden al caso Renco
Group: más de 19 millones de soles (US$ 5,730.769.27). Esta empresa que estuvo
a cargo de la administración del Complejo Metalúrgico de La Oroya, tiene un
largo historial de contaminación y procesos internacionales por la afectación
de la salud de la población, y que colocó a La Oroya como una de las ciudades
más contaminadas del mundo. Esta empresa inició un proceso arbitral en el
año 2010 en contra del Estado peruano por 800 millones de dólares, alegando
diversos incumplimientos al Tratado de Libre Comercio (TLC) suscrito entre EEUU
y Perú.
Así, las empresas se valen de los TLC u otros acuerdos
internacionales para llevar a los Estados a los tribunales del arbitraje
internacional. En los cuatro casos que viene siendo sometido el Perú, las
cifras de las demandas interpuestas por las empresas oscilan los 7, 752 millones de soles
(dos mil doscientos ochenta millones de dólares), monto que
supera el presupuesto total de todos los programas sociales del país de este año. (Juntos, Pensión 65, Cuna más, Qali Warma, Haku Wiñay, Vida digna y
Servicio vidas, entre otros).
Pese a que el Estado viene
enfrentando diversos litigios internacionales sigue firmando TLCs sin redefinir
sus mecanismos de protección. De acuerdo al Ministerio de Comercio Exterior y
Turismo (Mincetur), el Perú tiene 20 tratados internacionales en vigencia,
cuatro por entrar en vigencia y cuatro en negociación.
En
América Latina
Venezuela, Ecuador, Bolivia y Argentina son los países que
más problemas de litigios tienen. Los tres primeros decidieron denunciar al CIADI
(Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones,
adscrito al Banco Mundial). Mientras, otros Estados han decidido no continuar
con el actual sistema de protección de inversiones, como China, India,
Indonesia, Sudáfrica y Australia, esta última tomó como posición oficial
rechazar toda posibilidad de incluir al arbitraje internacional como método de
solución de controversias en sus Acuerdos Internacionales de Inversión (AII),
tras ver como se iniciaba por parte de Philip Morris un procedimiento arbitral
que impugnaba la adopción de medidas gubernamentales antitabaco.
“Muchos
Estados se han ido demasiado lejos en la protección del inversor, y el
Estado se encuentra en una posición de “prisionero”, pues no tiene suficiente
libertad para poder ejercer sus poderes regulatorios en determinados ámbitos de
gran importancia para su población, como la mejora de la salud o la protección
del medio ambiente”, señala Enrique Fernández Masiá en su publicación: La incorporación de los ADR al sistema de resolución de
controversias sobre inversiones extranjeras.
Un
estudio realizado por Hildegard Rondón: Los
problemas jurídicos planteados en los arbitrajes internacionales de inversión,
2009, afirma que con los Tratados Bilaterales de Inversión,
que firman los Estados para favorecer una inversión extranjera, se abre la
oportunidad de demandar al Estado, lo que hacen es “proteger la inversión y
proteger al inversionista”. Y pone como ejemplo a Brasil, que no pertenece al
CIADI y que no reconoce cláusulas de arbitraje y que, sin embargo, es el país
que cuenta con mayores inversionistas extranjeros en Sudamérica, y es a la vez
un país con mucha inversión en la región, tirando con ello por la borda el
discurso que los acuerdos de inversión, es la única vía para obtener la
inversión extranjera.
De
acuerdo a los expertos, la defensa de los litigios internacionales tienen un
costo de uno o dos millones de dólares al año, cada proceso dura un promedio de
cuatro años, lo que demanda un gasto de cuatro a ocho millones de dólares por
cada litigio.
Caso Renco Group
Según
Gran Angular, en noviembre del 2010, 11 denuncias fueron aceptadas por un
juzgado de St. Louis en Missouri EEUU contra el Grupo Renco, propietario de la
fundición, por la intoxicación de 107 niños de La Oroya entre 1997 y 2010. En
abril del 2011, con el fin de dilatar este proceso, el Grupo Renco presentó una
millonaria demanda de arbitraje contra el Estado peruano por US$ 800 millones
de dólares, amparándose en el TLC con EE.UU. y argumentando un intento de
expropiación y un trato desigual con ellos. Inmediatamente, solicitó a la Corte
de Missouri suspender el juicio por la intoxicación masiva de niños en La
Oroya, mientras no se solucione la demanda de arbitraje.
Actualmente
se está a la espera de que el Tribunal emita su decisión sobre la objeción
presentada por el Perú.
El
MEF tiene un contrato con el estudio de abogados White & Case por un
monto de US$ 5,730.769.27, aproximadamente 19 millones 484.615 de soles. Ya pagó
US$ 859.615 (15% del contrato), quedando un saldo de US$ 4,871.153.88.
Caso DP World
Callao
El 1 de abril de
2011, el Estado Peruano otorgó la buena pro para administrar y explotar el
Muelle Norte del Puerto del Callao a APM Terminals, hecho que en opinión de
Dubai Ports (concesionaria de Muelle Sur) significó un trato discriminatorio en
su contra, por no haberlos considerado para participar en el concurso público
de otorgamiento de concesión.
Para
defenderse en al arbitraje, el MEF ha desembolsado entre los años 2012 al 2015
al estudio White & Case aproximadamente 16 millones 302 mil soles (US$
4,794.938.65). El caso aún no ha concluido y no se ha tenido acceso al monto
final del contrato.
En
octubre del 2015 estaba programado para que las partes presenten sus alegatos
de cierre. DP World Callao estaría solicitando US$ 200 millones por daños y
perjuicios.
Caso Exeteco
Internacional Company SL
El
Ministerio de Justicia a través de Proinversión convocó al “Concurso de
proyectos integrales para la entrega en concesión del diseño, construcción,
financiamiento, operación, mantenimiento y transferencia de un establecimiento
penitenciario en la Región Lima”.
Luego
de haber entregado la buena pro al Consorcio Montealto-Exeteco-Eulen, y de algunas
postergaciones para la firma del contrato, se canceló el concurso y el contrato
de concesión correspondiente no se firmó.
Exeteco,
una de las empresas integrantes del Consorcio presentó una solicitud de
arbitraje Ad Hoc bajo las reglas de la CNUDMI al amparo del Tratado
Bilateral de Promoción y Protección de Inversiones Perú- España, el 4 de
setiembre de 2013.
El
proceso se encuentra en etapa inicial a pesar de haber sido iniciado hace dos
años. En octubre del 2015 recién se dio una audiencia para que las partes
acuerden el calendario procesal. Exeteco habría interpuesto la demanda contra
el Estado peruano por U$80 millones.
De
acuerdo con Gran Angular, el MEF habría desembolsado para este proceso al
estudio White & Case US$ 713.625 (30% por honorarios, estudio, local y
gastos básicos de la defensa), quedando un saldo de aproximadamente US$ 1,665.125.00,
siendo un total de 8 millones 087 mil soles (US$ 2,378.750.00) el costo del
contrato.
Caso Bear Creek
Mining Corporation
El
29 de noviembre del año 2007 el Ministerio de Energía y Minas expidió el
Decreto Supremo N° 083-2007-EM, que declara de necesidad publica la inversión
privada en actividades mineras a fin de que la empresa canadiense Bear Creek
Mining Company Perú pueda adquirir y poseer concesiones mineras dentro de los
50 kilómetros de frontera con Bolivia.
Los
grupos indígenas organizaron una serie de huelgas y bloqueos en la región Puno,
la policía mató a seis, mayoritariamente indígenas, por lo que el Gobierno se vio
obligado a anular la autorización a la empresa minera.
La controversia
surge a partir de la emisión del Decreto Supremo N°032-2011-EM, que
deroga los beneficios a favor de la empresa, porque el DS 083-2007 EM vulneraba
el derecho a la consulta previa, siendo un deber indelegable del Estado, según
el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT y el artículo 19 de la Declaración de
las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Un análisis
legal realizado por Justicia Viva señala que el derecho a la consulta no es el
único que se ha violado en el caso de las comunidades Aymaras: “cuando se
realice las actividades extractivas, ellas acarrean la afectación de otros
derechos, cuando el Estado está en la obligación de proteger todos y cada uno
de los derechos de los pueblos indígenas”.
Un
Informe de la Relatora Especial del Consejo de Derechos Humanos de la ONU sobre
los derechos de los pueblos indígenas señala que los acuerdos de inversión y de
libre comercio pueden fácilmente ir en detrimento de la protección de los
derechos de los pueblos indígenas. Las cláusulas sobre un trato no
discriminatorio, otorgan a los inversores extranjeros el mismo trato que el
dado a los inversores nacionales y de otros países. Lo que significa que, si
los derechos de los pueblos indígenas no están expresamente incluidos como
excepciones a dichas disposiciones, cualquier protección especial de sus
tierras, podría quedar obsoleta en el ámbito de las inversiones.
La
empresa interpuso una solicitud de arbitraje al amparo del TLC suscrito entre
el Perú y Canadá. Según proyecciones de especialistas el monto de la demanda le
costaría al Estado US$ 1,200 millones.
El
estudio Sidley Austin LLP ha recibido el 15% del total del contrato: US$
469,857.25, quedando un saldo de: US$: 2,477.750 (85%), el total del
contrato es de aproximadamente 10 millones de soles (US$ 2,947.607.25).
(Redacción)
